Concepto de pena
El concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo. Con esta definición no se dice nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por qué o para qué se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas más discutidos de la Ciencia del Derecho penal y la polémica desborda incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias, Sociología y Filosofía principalmente.
Si se quiere conseguir claridad en este asunto, debería distinguirse desde el principio tres aspectos de la pena: La justificación, su sentido y su fin. Mientras que con respecto al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad.
Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada “lucha de Escuelas”, que durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho penal.
Teorías Sobre El Fin De La Pena
Las teorías absolutas
Atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena.
La pena es, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad ética, como un imperativo categórico al modo que la entendió KANT en su conocido “ejemplo de la isla” en la que sus habitantes, antes de abandonarla, deberían ejecutar al último asesino que hubiera en la cárcel para que todo el mundo supiera el valor que merece este hecho; bien como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del Derecho; como la concibió HEGEL.
De algún modo, esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables “el que la hace, la paga” y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de venganza y de “castigo” se basan en una concepción retribucionista de la pena.
Las teorías relativas
Atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general.
Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX, FEUERBACH, que consideraba la pena como una «coacción psicológica» que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.
Las teorías de la prevención especial ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. Su principal representante fue otro gran penalista alemán, FRANZ VON LISZT, quien consideró al delincuente como el objeto central del Derecho penal ya la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. También la llamada “Escuela correccionalista” española de finales del siglo XIX y principios del XX preconizó una teoría preventiva especial de la pena. Famosa es la frase de la penitenciarista española Concepción ARENAL “odia el delito, compadece al delincuente”, y el título del libro del penalista salmantino Pedro DORADO MONTERO: «El Derecho protector de los criminales» (1915), que sintetizan perfectamente las aspiraciones resocializadoras de la teoría preventiva especial. Por lo demás, las tesis preventivas están ya claramente formuladas en la famosa frase atribuida a PLATÓN: “nadie que sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”.
Teoría de la unión
Estas teorías unificadoras aparecen en la historia del Derecho penal como una solución de compromiso en la lucha de Escuelas que dividió a los penalistas en dos bandos irreconciliables: los partidarios de la retribución y los partidarios de la prevención, general o especial. Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie. Retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a una unidad es una especie de “cuadratura del círculo” de difícil solución. Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas. Ninguna de estas dos teorías puede comprender el fenómeno de la pena en su totalidad, porque sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno. Cualquier teoría que pretenda comprender el fenómeno penal deberá enfrentarse con él, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de descomponerlo después, diferenciando sus distintos aspectos.
Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para estas teorías lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de este marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Pero, como ha demostrado ROXIN, la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.
No se puede hablar, por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, más bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que, aparece en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducaci6n y socialización del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento los que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo los trabajos forzados o la esterilización o castración, o que pretenden más su “inocuización”, cuando no lisa y llanamente su eliminación o exterminio (pena de muerte), o mediatizando la concesión de determinados beneficios, como permisos de salida, libertad condicional, etc., con criterios muy especiales, más propios de la “subcultura penitenciaria” que de una auténtica resocialización (prevención especial negativa). Sólo la integración armónica, progresiva y racional de las distintas fases del fenómeno penal puede eliminar estos peligros.
sábado, 14 de noviembre de 2009
sábado, 14 de febrero de 2009
ESCUELAS PENALES
El saber jurídico penal
Apuntes de la historia de las Ciencias Penales
1. Derecho Penal Primitivo
2. La dogmática
3. El derecho penal liberal
4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
5. Positivismo
6. Neokantismo (Edmund Mezger)
7. Finalismo
1. Derecho Penal Primitivo
Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial sugeriría, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.
La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal esta dada por la importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la víctima para poder construir poder.
“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado”[1]
Formas prehistóricas del sistema penal:
La Venganza: en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria como en el robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mágica.
Sistema talional: aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.
La expulsión de la paz: consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece. Destierro y ostracismo.
Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento público en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder público.
2. La dogmática
La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre bases científicas.
La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa.”[2] Se la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a ser la ‘Teoría del Delito’ a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber jurídico hubo dogmática.
3. El derecho penal liberal
El Marqués de BECCARÍA:
César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De los delitos y las penas’ que sería la consumación del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho penal de un Estado de Derecho.[3] Beccaria es el menos penalista (en lo que a técnica jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento fundacional del derecho penal liberal.[4]
“Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir, la práctica del derecho. Pero los iluministas y liberales originarios no abjuraban de la técnica jurídica, sino que aún no la integraban. Fue la siguiente generación la que integró en el discurso jurídico penal la técnica de los prácticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa...”[5]
“Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley”. Así definía Don Luis Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al país en 1955.
Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurídico-penales de su tiempo, lo que explica el éxito de su libro y su rápida trascendencia legislativa, porque en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley.
Como confirmación de la filiación liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los más prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Después de este pequeño libro de política criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre economía.
4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
“No resulta fácil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del pensamiento. ¿Se quiere trazar una partición?. Todo límite no es quizá sino un corte arbitrario en un conjunto indefinidamente móvil. ¿Se quiere recortar un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho de establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simétricas a fin de establecer entre ellas un sistema continuo y unitario?”[6].
El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores que los antecedieron el nombre de ‘Escuela Clásica’. Sólo de esa circunstancia epistemológica surge este rótulo.[7]
La lista de expositores de esta supuesta ‘escuela’ se abre con Francesco Carmignani. Sus ‘Elementos de Derecho Criminal’ proponen un sistema de derecho penal derivado de la razón, a causa de la anarquía legislativa de la península itálica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el más afortunado de los primeros que trazaron un sistema científico del derecho penal en lengua no germana.
“El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitución; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad política liberal de Carmignani en la construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en la razón y a pretender deducirlos de ella.”[8]
Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superándolo ampliamente, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su ‘Programma del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza los niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal, y deja “una de las obras más difíciles de superar que puedan leer ojos de penalista”, en el decir de Jiménez de Asúa.[9]
“Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía asentado para siempre.”[10]
Después de estos años de consolidación del pensamiento penal liberal vienen los años del desplome. Se creía que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal.
La Revolución Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construyó su ciencia:
LIBERTAD: ‘nullum cirmen sine lege’. A este principio liberal el naciente nazismo impone el ‘nullum crimen sine poena’.
IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Código francés de 1810 no quiso aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneración del aquel principio de igualdad. Después comprendieron que estaban equivocados, porque sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se destruye oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de autor.
FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad, todas las clases morían del mismo modo y sin experimentar sufrimiento.
En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ideó un Córdigo Penal (el de Krylenko) sin dosimetría ni parte especial.
5. Positivismo
En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que llevaron a un cambio de orientación en los estudios del Der. en general y del DP en particular: el nuevo concepto de ciencia y la variación del carácter del Estado.
Nuevo concepto de ciencia. Debido al gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la Naturaleza, estimándose que la definición como ciencia sólo le corresponde a éstas y a las Matemáticas, por estimarse que sólo en ellas concurren los rasgos de exactitud y posibilidad de percepción por los sentidos. Sólo en ellas se puede utilizar el método experimental, el método empírico. Así, arrebataban a la ciencia jurídica el carácter de ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la consideración de que no contribuían al desarrollo de la humanidad.
Variación del modelo de Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La Revolución Industrial, la aparición del proletariado (un elemento más de la lucha política) y las revoluciones de 1848 recababan de los poderes públicos la adopción de políticas intervencionistas. Se pedía un modelo de Estado Social intervencionista. En cuanto al DP, el aumento de la criminalidad pedía también una política de intervención contra ella.
Debido al nuevo concepto de ciencia y al afán por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma mucho más global, se pide que el Estado intervenga directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando sea quebrantado, sino que además actúe sobre el delincuente en algunos casos y que en otros actúe sobre los factores externos que lo llevaron al delito buscando, en última instancia, la reducción de las tasas de criminalidad.
Las críticas ancestrales contra estos autores se fundan en que se olvidan de las garantías individuales y se deja de lado todo estudio del Der. positivo, del delito como ente jurídico. Lo que tiene en cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar entre peligrosidad social y criminal (realización de un delito).
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso era un alienista italiano que escribe ‘L’uomo delinquente’ en 1876, y pone en el centro de la escena penal al delincuente como fenómeno patológico. Elabora irreflexivas teorías en las que se afirma que el delincuente tiene una predisposición anatómica al delito. Le llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser atávico, un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no tenía moral, se parecía físicamente al indio o al negro, tenía menor sensibilidad al dolor.
Con ello se había llegado a una ‘biologización del delito’, así la criminología nacía académicamente como un saber ordenado a señalar signos y síntomas de una especie humana inferior.[11]
¿Cómo funcionaba en la práctica estas alienadas teorías de Lombroso? La policía seleccionaba personas con los carácteres que proporcionaba la teoría lombrosiana, y Lombroso (es decir el científico) verificaba que los presos tuviesen esas características. La conclusión de Lombroso era que esas características eran causa del delito, cuando en realidad eran (y todavía lo son) causa de la prisionización.
Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia jurídica a la locura de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso, y ávido de rotulación también crea esa cosa amorfa e inexistente que llama ‘escuela clásica’, supuestamente fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara, donde agrupa a todos los que lo antecedieron y piensan distinto que él.
El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. El delito es un síntoma, pero no el único. Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garófalo completamos el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’ y la ciencia penal alcanza su más ínfimo nivel de contenido pensante.[12] Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental. En Rafael Garófalo se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimirán los totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad autoconsiderado superior[13].
El Otro Positivismo (Versiones positivistas con tendencia al pensamiento)
Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que no cayeron tan bajo en su nivel científico: como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico) y el positivismo correccionalista español en la figura de Dorado Montero[14].
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’(ciencia total del derecho penal), en lo que incluiríamos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminología, a la criminalística, política criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemática moderna al derecho penal, hasta antes de él no se tuvo una correspondencia con lo que hoy se plantea en un tratado o manual de derecho penal.
Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.
En su célebre Programa de Marburgo (1882) habla de que “el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”, es decir que la dogmática penal es la que debe acotar el poder punitivo, ponerle límite al pensamiento policial que se encarnaba en la política criminal.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
El exclusivo objeto de análisis del jurista, en la concepción de Binding, es el Der. Positivo. Se excluye toda valoración metajurídica. Cualquier problema que no quede dentro del Der. no tiene importancia para el penalista. En definitiva, su labor se centra en el estudio de las normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El carácter estrictamente liberal de sus construcciones se ve sobre todo en su Teoría de la Pena. Con Binding se consuma la configuración de la Escuela Clásica de DP, si bien ya se le nota una actitud típicamente positivista. Clásico también porque pone mucho interés en plasmar con toda precisión las garantías del ciudadano frente al Estado. Defiende, por ejemplo, el retribucionismo como límite a los excesos del Estado, al igual que lo plantearon Kant y Hegel. Sin embargo, como buen positivista, se diferencia de la Escuela Clásica al aislar un sector de la realidad, el jurídico, estudiándolo al margen de otros aspectos de la misma realidad (sociológico, criminológico, económico…). El normativismo de Binding no se importó a la Argentina, a diferencia de las otras corrientes.
Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los delitos son creaciones políticas y el Estado es quien las determina a través de las leyes penales.
La Crisis Del Positivismo Juridico
El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
6. Neokantismo (Edmund Mezger)
En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.
Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura, que refieren su objeto a valores y por tanto tienen sentido.
Para los neokantistas, tanto unas como otras son ciencias (al contrario que el Positivismo) con la diferencia de que el objeto y el método es distinto. La ciencia del Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Der. Positivo tiene que acudir a valoraciones. Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado en la base de los estudios jurídico-penales hasta nuestros días y ha producido efectos de distinto signo:
Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del DP distinguiendo de aquéllo que le correspondía a las Ciencias de la Naturaleza, que en este caso sería la Criminología.
Efecto negativo: llevó a una radical separación de ambas ciencias, dogmática penal y Criminología.
El Neokantismo es, así, una nueva forma de volver al Positivismo Jurídico, pues ambas parten del mismo hecho: el Der. Positivo.
7. Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas. Pensemos que en esa instancia histórica los ensayos constitucionales europeos eran un fracaso rotundo, los tratados internacionales de derechos humanos estaban en pañales (sólo existía la ‘declaración’ de derechos humanos de 1948, pero una declaración no es un tratado). Hasta antes de la posguerra se decía que toda ley era derecho, y ello llevó a resultados atroces por todos conocidos. Después de la debacle se hacía urgente ponerle límites al legislador, y como el derechi supranacional y supralegal estaba todavía en gestación había que recurrir al derecho natural.
La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel co su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho. [15]
Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los anteriores. Pone el acento nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin partir de la existencia de un Der. Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del razonamiento científico.
Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y del Der. como los neokantistas. Las primeras buscan el conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.
Así floreció el finalismo welzeliano como respuesta al neokantismo. Su originalidad no fue de cambiar de lugar el dolo (eso ya lo habían hecho von Weber y Graf zu Dohna) sino darle forma a su teoría dentro del marco histórico que le tocó vivir.
Teoría de las estructuras lógico objetivas o lógico reales de Welzel
El objeto desvalorado no es creado por la desvaloración sino que es anterior a ella o bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una acción no la crea, pues existe independientemente del desvalor jurídico. La desvaloración debe respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la hará recaer sobre un objeto distinto o en el vacío. Estructuras lógico objetivas son las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura de esta naturaleza la legislación es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello inválida, porque la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No obstante, habría un límite en que ese desconocimiento invalidaría directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona.[16]
[1] Zaffaroni, Alagia, Slokar: Der. Penal Parte General, Ediar, 2002. 2° edición.
[2] Zaffaroni, E. R. Conferencia pronunciada en Córdoba, en abril de 2002.
[3] Ver por todos, Bustos Ramírez, Juan: ‘Introducción al derecho penal”, Temis, 1998.
[4] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[5] Zaffaroni, E. R.: conferencia en Córdoba, 2002.
[6] Foucault, Michel: ‘Las palabras y las cosas’, XXI, 2002, Bs As.
[7] El término ‘Escuela Clásica’ lo utilizó Ferri al principio de forma peyorativa, porque pretendía incluir bajo este término a todos los autores que se habían ocupado de problemas jurídico-penales antes del surgimiento del Positivismo criminológico que él defendía.
[8] Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit.
[9] Opúsculo de Der. Penal y Criminología N° 16, Lerner, Cba.
[10] Jiménez de Asúa, op. cit.
[11] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[12] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[13] Véase como ejemplo el ‘sano sentimiento del pueblo’ al que apelaron entre otros el régimen nazionalsocialista alemán.
[14] Se recomienda el trabajo insigne de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
[15] Zaffaroni, conferencia, op. cit.
[16] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
Apuntes de la historia de las Ciencias Penales
1. Derecho Penal Primitivo
2. La dogmática
3. El derecho penal liberal
4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
5. Positivismo
6. Neokantismo (Edmund Mezger)
7. Finalismo
1. Derecho Penal Primitivo
Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial sugeriría, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.
La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal esta dada por la importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la víctima para poder construir poder.
“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado”[1]
Formas prehistóricas del sistema penal:
La Venganza: en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria como en el robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mágica.
Sistema talional: aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.
La expulsión de la paz: consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece. Destierro y ostracismo.
Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento público en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder público.
2. La dogmática
La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre bases científicas.
La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa.”[2] Se la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a ser la ‘Teoría del Delito’ a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber jurídico hubo dogmática.
3. El derecho penal liberal
El Marqués de BECCARÍA:
César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De los delitos y las penas’ que sería la consumación del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho penal de un Estado de Derecho.[3] Beccaria es el menos penalista (en lo que a técnica jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento fundacional del derecho penal liberal.[4]
“Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir, la práctica del derecho. Pero los iluministas y liberales originarios no abjuraban de la técnica jurídica, sino que aún no la integraban. Fue la siguiente generación la que integró en el discurso jurídico penal la técnica de los prácticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa...”[5]
“Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley”. Así definía Don Luis Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al país en 1955.
Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurídico-penales de su tiempo, lo que explica el éxito de su libro y su rápida trascendencia legislativa, porque en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley.
Como confirmación de la filiación liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los más prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Después de este pequeño libro de política criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre economía.
4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
“No resulta fácil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del pensamiento. ¿Se quiere trazar una partición?. Todo límite no es quizá sino un corte arbitrario en un conjunto indefinidamente móvil. ¿Se quiere recortar un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho de establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simétricas a fin de establecer entre ellas un sistema continuo y unitario?”[6].
El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores que los antecedieron el nombre de ‘Escuela Clásica’. Sólo de esa circunstancia epistemológica surge este rótulo.[7]
La lista de expositores de esta supuesta ‘escuela’ se abre con Francesco Carmignani. Sus ‘Elementos de Derecho Criminal’ proponen un sistema de derecho penal derivado de la razón, a causa de la anarquía legislativa de la península itálica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el más afortunado de los primeros que trazaron un sistema científico del derecho penal en lengua no germana.
“El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitución; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad política liberal de Carmignani en la construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en la razón y a pretender deducirlos de ella.”[8]
Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superándolo ampliamente, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su ‘Programma del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza los niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal, y deja “una de las obras más difíciles de superar que puedan leer ojos de penalista”, en el decir de Jiménez de Asúa.[9]
“Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía asentado para siempre.”[10]
Después de estos años de consolidación del pensamiento penal liberal vienen los años del desplome. Se creía que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal.
La Revolución Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construyó su ciencia:
LIBERTAD: ‘nullum cirmen sine lege’. A este principio liberal el naciente nazismo impone el ‘nullum crimen sine poena’.
IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Código francés de 1810 no quiso aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneración del aquel principio de igualdad. Después comprendieron que estaban equivocados, porque sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se destruye oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de autor.
FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad, todas las clases morían del mismo modo y sin experimentar sufrimiento.
En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ideó un Córdigo Penal (el de Krylenko) sin dosimetría ni parte especial.
5. Positivismo
En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que llevaron a un cambio de orientación en los estudios del Der. en general y del DP en particular: el nuevo concepto de ciencia y la variación del carácter del Estado.
Nuevo concepto de ciencia. Debido al gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la Naturaleza, estimándose que la definición como ciencia sólo le corresponde a éstas y a las Matemáticas, por estimarse que sólo en ellas concurren los rasgos de exactitud y posibilidad de percepción por los sentidos. Sólo en ellas se puede utilizar el método experimental, el método empírico. Así, arrebataban a la ciencia jurídica el carácter de ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la consideración de que no contribuían al desarrollo de la humanidad.
Variación del modelo de Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La Revolución Industrial, la aparición del proletariado (un elemento más de la lucha política) y las revoluciones de 1848 recababan de los poderes públicos la adopción de políticas intervencionistas. Se pedía un modelo de Estado Social intervencionista. En cuanto al DP, el aumento de la criminalidad pedía también una política de intervención contra ella.
Debido al nuevo concepto de ciencia y al afán por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma mucho más global, se pide que el Estado intervenga directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando sea quebrantado, sino que además actúe sobre el delincuente en algunos casos y que en otros actúe sobre los factores externos que lo llevaron al delito buscando, en última instancia, la reducción de las tasas de criminalidad.
Las críticas ancestrales contra estos autores se fundan en que se olvidan de las garantías individuales y se deja de lado todo estudio del Der. positivo, del delito como ente jurídico. Lo que tiene en cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar entre peligrosidad social y criminal (realización de un delito).
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso era un alienista italiano que escribe ‘L’uomo delinquente’ en 1876, y pone en el centro de la escena penal al delincuente como fenómeno patológico. Elabora irreflexivas teorías en las que se afirma que el delincuente tiene una predisposición anatómica al delito. Le llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser atávico, un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no tenía moral, se parecía físicamente al indio o al negro, tenía menor sensibilidad al dolor.
Con ello se había llegado a una ‘biologización del delito’, así la criminología nacía académicamente como un saber ordenado a señalar signos y síntomas de una especie humana inferior.[11]
¿Cómo funcionaba en la práctica estas alienadas teorías de Lombroso? La policía seleccionaba personas con los carácteres que proporcionaba la teoría lombrosiana, y Lombroso (es decir el científico) verificaba que los presos tuviesen esas características. La conclusión de Lombroso era que esas características eran causa del delito, cuando en realidad eran (y todavía lo son) causa de la prisionización.
Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia jurídica a la locura de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso, y ávido de rotulación también crea esa cosa amorfa e inexistente que llama ‘escuela clásica’, supuestamente fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara, donde agrupa a todos los que lo antecedieron y piensan distinto que él.
El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. El delito es un síntoma, pero no el único. Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garófalo completamos el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’ y la ciencia penal alcanza su más ínfimo nivel de contenido pensante.[12] Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental. En Rafael Garófalo se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimirán los totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad autoconsiderado superior[13].
El Otro Positivismo (Versiones positivistas con tendencia al pensamiento)
Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que no cayeron tan bajo en su nivel científico: como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico) y el positivismo correccionalista español en la figura de Dorado Montero[14].
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’(ciencia total del derecho penal), en lo que incluiríamos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminología, a la criminalística, política criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemática moderna al derecho penal, hasta antes de él no se tuvo una correspondencia con lo que hoy se plantea en un tratado o manual de derecho penal.
Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.
En su célebre Programa de Marburgo (1882) habla de que “el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”, es decir que la dogmática penal es la que debe acotar el poder punitivo, ponerle límite al pensamiento policial que se encarnaba en la política criminal.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
El exclusivo objeto de análisis del jurista, en la concepción de Binding, es el Der. Positivo. Se excluye toda valoración metajurídica. Cualquier problema que no quede dentro del Der. no tiene importancia para el penalista. En definitiva, su labor se centra en el estudio de las normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El carácter estrictamente liberal de sus construcciones se ve sobre todo en su Teoría de la Pena. Con Binding se consuma la configuración de la Escuela Clásica de DP, si bien ya se le nota una actitud típicamente positivista. Clásico también porque pone mucho interés en plasmar con toda precisión las garantías del ciudadano frente al Estado. Defiende, por ejemplo, el retribucionismo como límite a los excesos del Estado, al igual que lo plantearon Kant y Hegel. Sin embargo, como buen positivista, se diferencia de la Escuela Clásica al aislar un sector de la realidad, el jurídico, estudiándolo al margen de otros aspectos de la misma realidad (sociológico, criminológico, económico…). El normativismo de Binding no se importó a la Argentina, a diferencia de las otras corrientes.
Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los delitos son creaciones políticas y el Estado es quien las determina a través de las leyes penales.
La Crisis Del Positivismo Juridico
El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
6. Neokantismo (Edmund Mezger)
En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.
Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura, que refieren su objeto a valores y por tanto tienen sentido.
Para los neokantistas, tanto unas como otras son ciencias (al contrario que el Positivismo) con la diferencia de que el objeto y el método es distinto. La ciencia del Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Der. Positivo tiene que acudir a valoraciones. Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado en la base de los estudios jurídico-penales hasta nuestros días y ha producido efectos de distinto signo:
Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del DP distinguiendo de aquéllo que le correspondía a las Ciencias de la Naturaleza, que en este caso sería la Criminología.
Efecto negativo: llevó a una radical separación de ambas ciencias, dogmática penal y Criminología.
El Neokantismo es, así, una nueva forma de volver al Positivismo Jurídico, pues ambas parten del mismo hecho: el Der. Positivo.
7. Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas. Pensemos que en esa instancia histórica los ensayos constitucionales europeos eran un fracaso rotundo, los tratados internacionales de derechos humanos estaban en pañales (sólo existía la ‘declaración’ de derechos humanos de 1948, pero una declaración no es un tratado). Hasta antes de la posguerra se decía que toda ley era derecho, y ello llevó a resultados atroces por todos conocidos. Después de la debacle se hacía urgente ponerle límites al legislador, y como el derechi supranacional y supralegal estaba todavía en gestación había que recurrir al derecho natural.
La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel co su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho. [15]
Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los anteriores. Pone el acento nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin partir de la existencia de un Der. Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del razonamiento científico.
Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y del Der. como los neokantistas. Las primeras buscan el conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.
Así floreció el finalismo welzeliano como respuesta al neokantismo. Su originalidad no fue de cambiar de lugar el dolo (eso ya lo habían hecho von Weber y Graf zu Dohna) sino darle forma a su teoría dentro del marco histórico que le tocó vivir.
Teoría de las estructuras lógico objetivas o lógico reales de Welzel
El objeto desvalorado no es creado por la desvaloración sino que es anterior a ella o bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una acción no la crea, pues existe independientemente del desvalor jurídico. La desvaloración debe respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la hará recaer sobre un objeto distinto o en el vacío. Estructuras lógico objetivas son las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura de esta naturaleza la legislación es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello inválida, porque la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No obstante, habría un límite en que ese desconocimiento invalidaría directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona.[16]
[1] Zaffaroni, Alagia, Slokar: Der. Penal Parte General, Ediar, 2002. 2° edición.
[2] Zaffaroni, E. R. Conferencia pronunciada en Córdoba, en abril de 2002.
[3] Ver por todos, Bustos Ramírez, Juan: ‘Introducción al derecho penal”, Temis, 1998.
[4] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[5] Zaffaroni, E. R.: conferencia en Córdoba, 2002.
[6] Foucault, Michel: ‘Las palabras y las cosas’, XXI, 2002, Bs As.
[7] El término ‘Escuela Clásica’ lo utilizó Ferri al principio de forma peyorativa, porque pretendía incluir bajo este término a todos los autores que se habían ocupado de problemas jurídico-penales antes del surgimiento del Positivismo criminológico que él defendía.
[8] Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit.
[9] Opúsculo de Der. Penal y Criminología N° 16, Lerner, Cba.
[10] Jiménez de Asúa, op. cit.
[11] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[12] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
[13] Véase como ejemplo el ‘sano sentimiento del pueblo’ al que apelaron entre otros el régimen nazionalsocialista alemán.
[14] Se recomienda el trabajo insigne de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
[15] Zaffaroni, conferencia, op. cit.
[16] Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit.
viernes, 24 de octubre de 2008
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Para un sector de la dogmática jurídico-penal esta adaptación de sus conceptos básicos a las nuevas necesidades político-criminales ha sido la consecuencia inevitable de un planteamiento funcionalista del Derecho penal, en el que éste no es más que un subsistema de imputación dentro del conjunto global del sistema del sistema global social, a cuyo equilibrio debe contribuir restableciendo y robusteciendo con la sanción penal del que ha infringido una norma penal la confianza de los demás ciudadanos fieles al Derecho. Posturas introducidas al derecho penal alemán por Günter Jakobs, siguiendo el planteamiento funcionalista sistémico de, entre otros, el sociólogo y teórico del Derecho Niklas Luhman.
ANTINOMIA ENTRE EL DERECHO PENAL MODERNO Y LAS GARANTÍAS DEL IUS PUNIENDI
A propósito del denominado derecho penal moderno, bueno es tener en cuenta Gracia Martín cuando señala que el horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo señala que la doctrina del derecho penal dirige su mirada, en los últimos años, a ciertas regulaciones del Derecho penal positivo que, en virtud de determinadas características, parecen desviarse de los principios y reglas del Derecho penal general, así como también de los fines de éste. En razón de los destinatarios y de los fines que perseguirían tales regulaciones, cabría agrupar, y así individualizar a las mismas en un particular corpus punitivo que podría ser identificado mediante su denominación como “Derecho penal del enemigo”. La idea actual de este Derecho penal del enemigo, habría sido introducida en 1985 por Günter Jakobs[1] en la forma de un concepto doctrinal, y también como un postulado político-criminal, cuyo desarrollo y concreción han sido y aún son perseguidor hasta hoy por él mismo y por otros penalistas que siguen y están próximos a los planteamientos teóricos del gran penalista alemán[2].
Situación juridicopenal que no es ajena a nuestra realidad cuando se observa en legislaciones recientes que existe un ánimo de conjurar todos los problemas que aquejan nuestra sociedad mediante el uso indiscriminado del derecho penal, como instrumento legítimo, que en muchas ocasiones desconoce las garantías sustanciales y procesales que ya se habían logrado después de luchas incansables por encontrar un derecho penal más democrático y social de derecho, donde las minorías pudieran estar representadas. Lo que ahora se avecina, paradójicamente, es todo lo contrario, es decir, la parte más débil, es decir aquél que recibe todo el rigor del estado, cada vez se encuentra con menos garantías.
Todo ello, nos conduce a hacer un alto en el camino, y preguntarnos una vez más, hacia a dónde vamos, y cuál es la orientación político criminal que tiene nuestro estado social y democrático del derecho, si se atiende a clamores que reclaman cadenas perpetuas y negaciones de beneficios, como aquellos que debieran otorgarse por la terminación anticipada del proceso, así como por los beneficios penitenciarios en una sociedad que dice estar en un sistema progresivo.
[1] Concretamente en su artículo sobre la cuestión de la criminalización de conductas en el ámbito previo, publicado en ZStW 97 (1985), pp, 756 ss. 783 s., el cual se incluye en la compilación española de trabajos suyos, por la cual se cita en este trabajo. Estudios de Derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 294 ss., 322s.
[2] En la doctrina española, Silva Sanchez, parece rechazar la legitimidad de este derecho penal del enemigo, sobre el cual plantea la duda a cerca de si es realmente “Derecho” o si, por el contrario, es un “no-Derecho”.
Situación juridicopenal que no es ajena a nuestra realidad cuando se observa en legislaciones recientes que existe un ánimo de conjurar todos los problemas que aquejan nuestra sociedad mediante el uso indiscriminado del derecho penal, como instrumento legítimo, que en muchas ocasiones desconoce las garantías sustanciales y procesales que ya se habían logrado después de luchas incansables por encontrar un derecho penal más democrático y social de derecho, donde las minorías pudieran estar representadas. Lo que ahora se avecina, paradójicamente, es todo lo contrario, es decir, la parte más débil, es decir aquél que recibe todo el rigor del estado, cada vez se encuentra con menos garantías.
Todo ello, nos conduce a hacer un alto en el camino, y preguntarnos una vez más, hacia a dónde vamos, y cuál es la orientación político criminal que tiene nuestro estado social y democrático del derecho, si se atiende a clamores que reclaman cadenas perpetuas y negaciones de beneficios, como aquellos que debieran otorgarse por la terminación anticipada del proceso, así como por los beneficios penitenciarios en una sociedad que dice estar en un sistema progresivo.
[1] Concretamente en su artículo sobre la cuestión de la criminalización de conductas en el ámbito previo, publicado en ZStW 97 (1985), pp, 756 ss. 783 s., el cual se incluye en la compilación española de trabajos suyos, por la cual se cita en este trabajo. Estudios de Derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 294 ss., 322s.
[2] En la doctrina española, Silva Sanchez, parece rechazar la legitimidad de este derecho penal del enemigo, sobre el cual plantea la duda a cerca de si es realmente “Derecho” o si, por el contrario, es un “no-Derecho”.
jueves, 23 de octubre de 2008
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA EJECUCION PENAL
En la actualidad existe una controversia jurídica frente a casos graves de agresión sexual, homicidios de niños, como por ejemplo el caso Garavito y Pelayo, por solo citar algunos, y muchos otros que evidencian los múltiples abusos realizados a niños y niñas de nuestro país, situación que causa estupor, escozor y rechazo por ser un hecho repudiable y, en sentir de muchos, merecedor de un castigo ejemplarizante.
Frente a dicho panorama surgen movimientos de organizaciones civiles, protestas de parlamentarios, y muchos ciudadanos que claman por penas elevadas con el fin de hacer justicia y no dar lugar a que penas leves den a la impunidad. Es decir, se ha entendido que las penas menores no son más que penas simbólicas, que formalmente cumplen con el cometido de hacer justicia, pero sobre el plano real no cumplen con castigo que verdaderamente merecen los autores de crímenes de tal naturaleza.
Circunstancia como estas nos conducen a hacer una reflexión sobre lo que realmente es hacer justicia y sobre los fines de la pena dentro de un Estado social de derecho, que nos exige indagar por lo que es la justicia. Pues la novedad histórica del Estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación externas relativas al cuándo y al cómo del ejercicio de los poderes públicos[1]. Desde dicha óptica, hay que entender que el derecho penal debe responder a la concepción que sobre el Estado se tenga, es por ello que a lo largo de la historia de la humanidad cada Estado ha presentado una forma particular de enfrentar al delito.
Tal necesidad de dar una respuesta al delito en aras hacer justicia ha conducido que se haya generado una discusión frente al tema, desde posiciones tan radicales como planteamientos absolutos de la pena, como la expiación expuesta por Kant y la expiación de Heguel, que suponían que el castigo del delincuente era para lograr hacer justicia y para restablecer el derecho, sin que el delincuente pudiera llegar a instrumentalizarse dada su naturaleza de persona, por ser un fin en sí mismo. Así, la aparición de teorías de relativas trajeron consigo criterios funcionalistas, puesto que ya no se miraba al pasado, sino que la pena tenía por fin evitar que se cometieran nuevos delitos, pues se expresaba una coacción psicológica, es decir, la intimidación para que delincuente no volviera a cometer nuevos delitos, y para que los demás de abstuvieran de cometerlos, además de buscar una intervención sobre el delincuente con lo cual se conseguiría que este se resocializara y reeducara para su reinserción social. No obstante ello, en la actualidad a partir de dichas teorías se construyen nuevos argumentos que buscan la creación de posturas llamadas eclépticas o mixtas producto de la fusión y salvando las críticas al radicalismo que cada una de ellas alberga.
Es por ello, que al reclamar más justicia y suponer que esta se puede lograr con le incremento punitivo no se puede estar ajeno a que las penas deben cumplir unos propósitos, de ahí que los delitos no tengan idéntica penas, que pese a las penas existan unos beneficios penitenciarios que no hacen discriminación de la naturaleza del delito, sino que parte del cuantum punitivo. Es por ello, que dentro de la dinámica del Código Penal no existen delitos con tratamiento diferenciado, ya que las variantes de las penas deben ser estudiadas desde la parte general del derecho penal, como quiera que de acuerdo a la dogmáticamente existe una sistemática que permite referirse a cada delito y a cada pena, sin que resulte técnico que para cada delito se puedan crear reglas específicas, siendo necesaria su remisión a la parte general.
Dicho análisis invita a cuestionar los alcances del art. 4º del Código Penal, pues dicha norma señala que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, y que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Por consiguiente si se propone el incremento punitivo a delitos de agresión sexual cometido en menores, en ningún momento puede desconocerse que nuestra constitución reconoce la dignidad humana, y siendo consecuente con dicho reconocimiento las penas deben contemplar dicha circunstancia, de ahí que haya que reconocer que toda persona es un fin en sí mismo como señalaba Kant, y por ello sería contradictorio sostener que son viables penas que superen el máximo previsto por la ley penal, así como penas perpetuas. Ya que la dignidad humana, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni, relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones, porque la persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado.
Por tal motivo, si el Estado tiene que ser el garante de los derechos que le asisten a quienes están sujetos al reproche penal, no puede ese Estado convertirse en trasgresor de tales derechos, de tal suerte que la cura resulte peor que la enfermedad, situación que fue advertida por Dorado Montero[2], con el derecho protector de los criminales y Marc Ancel con la nueva defensa social, quienes buscaban que el derecho penal fuera el necesario sin que por ello se fuera a incurrir en excesos y sembrar el terror estatal de gobiernos autoritarios, y regímenes dictatoriales, tal como aconteció en Argentina, Chile y España, donde al delincuente se le trataba como al enemigo de la sociedad, de ahí que existan criterios que propugnan por un derecho penal del enemigo, donde al delincuente peligroso se trata como a un mal sobre el que hay que adoptar la inocuización o aislamiento definitivo bien con cadenas perpetuas o con la pena de muerte.
Actualmente el derecho penal tiende a teorías basadas en el peligrosismo que asegura que los delincuentes de agresiones sexuales son incorregibles, que pese a que se haya cumplido con la pena, se cuestiona que haya logrado su resocialización, de ahí que resulta pertinente indagar por qué motivo el Estado no puede garantizar que el retorno del penado a la sociedad no ponga en peligro nuevamente a la misma. Luego es inexplicable como el Estado promueve políticas criminales que buscan el endurecimiento de las penas, que no significan otra cosa que largas condenas y con ello conseguir que el delincuente pase toda o casi toda su vida en la cárcel, cuando lo indicado sería que se le pudiera reeducar para obtener su resocialización y reinserción. Por tanto dicha política criminal atiende a una postura exclusiva de corte retribucionista, pues el castigo resulta ser lo esencial al imponer una pena, ya que no interesa su futuro que pueda tener el delincuente, sino su pasado, por cuanto se le castiga única y exclusivamente por lo que ha hecho, desconociéndose con ello que la pena también tiene unos fines preventivos especiales.
Los riesgos de otorgarle a las penas unos fines exclusivamente retribucionistas, conducen a que el derecho penal se le interprete como un instrumento para someter a los delincuentes con penas largas, desconociéndose con ello que en crímenes que generan alarma social como los accesos carnales violentos y homicidios, deben tomarse medidas serias de intervención del Estado en el delincuente para lograr su curación, puesto que no se puede garantizar que pese a que recobra la libertad más temprano que tarde, en la actualidad, este no se constituya en un peligro para la sociedad, puesto que el encerramiento por si solo no cura a nadie, por lo menos hasta el momento no se ha comprobado lo contrario. No es que con ello se pretenda proponer que las cárceles se conviertan en verdaderos centros de salud mental, pero si se reconoce que cada caso merece su seguimiento, su tratamiento, tal como acontece en el sistema penitenciario moderno donde la junta de tratamiento del penal conformada por un equipo interdisciplinario es quien decide la progresión del delincuente del un sistema cerrado a sistemas cada con mayores beneficios como el semiabierto, hasta llega al abierto que le pondrá definitivamente en libertad.
Por consiguiente es responsabilidad del Estado, frente al delincuente y frente a la sociedad, debe buscar una solución que trate al delincuente con la dignidad que se merece, y que encuentre devolverle la confianza a la sociedad, ya que la desconfianza en el delincuente puesto en libertad solo es atribuible al Estado y no a éste, por cuanto el sistema debe garantizar que éste ya no será un peligro para la misma, ya que en el algún momento tendrá que ser puesto en libertad, y el Estado es desde luego el responsable de lo que no volverá a hacer quien salga por cumplimiento de pena, y quien sea un potencial delincuente peligroso. Desde luego con ello no se está haciendo una apología al delito, ni se esta defendiendo una postura paternalista como algunos han mal interpretado la tesis que ahora se presenta, que no resulta nueva. Pero es bueno resalta que siendo las leyes un instrumento de control formal Estatal por excelencia, para que sea reconocida su validez se espera que pueda resolver aquellas situaciones sumamente graves de la sociedad, que no son remediables de otra manera, agotando una ultima ratio en virtud del principio de la fragmentariedad, con una política criminal efectiva, sin que en algún momento vulnere derechos fundamentales, ni atribuya la responsabilidad del sistema punitivo al delincuente, haciéndole penosa si situación con penas descomunales, que en el fondo deja ver la incapacidad del Estado, como también que subyacen penas perpetuas que desde luego son contrarias a la Constitución y a las leyes, cuando se espera que esta persona nunca salga en libertad, ya que cumplida la pena, se inicia un nuevo juicio para elaborar con ello una cadena de condenas sucesivas, pues cumplida una se ha de seguir con otra, tal como se plantea en el caso Garavito, lo que resulta como política criminal perverso e inmoral.
Toda vez que la delegación del poder al Estado por parte de la sociedad se funda en la confianza producto del pacto, y no puede dicha delegación convertirse en un poder arbitrario e injusto para sus delegatarios, pues de ser así conllevaría a un Estado que se convertiría en verdugo, con criterios absolutos asimilando la justicia a castigo, ya que no se puede desconocer que la pena de presión es uno de los recursos más graves que se tienen, pues en verdad causa aflicción, separación definitiva de la sociedad, estigmatización e iniciación de una vida en un espacio reducido. De ahí que se constituya un mal, que en la dialéctica de Heguel era para conminar otro mal como es el delito. Con lo cual o se puede desconocer que la pena de prisión es un mal a veces necesario, mientras el delincuente sea un peligro para sociedad, y hasta que deje de serlo.
Precisamente el problema medular es no poder precisar cuando un delincuente dejaría de ser un peligro para la sociedad, cuando ni siquiera el Estado se atreve a asegurar que cuando cumpla la pena y recobre su libertad. Ya que el cumplimiento de la pena de prisión debería ser la prenda de garantía de que esta persona no ofrecerá en el futuro un peligro, lo cual es síntoma de que el tratamiento penitenciario no es eficaz, puesto que no devuelve a personas rehabilitadas sin proclividad al delito, sino que devuelve a la sociedad una fiera que por un tiempo estuvo enjaulada reprimiendo su peligrosidad hasta recobrar su libertad.
Frente a dicho panorama surgen movimientos de organizaciones civiles, protestas de parlamentarios, y muchos ciudadanos que claman por penas elevadas con el fin de hacer justicia y no dar lugar a que penas leves den a la impunidad. Es decir, se ha entendido que las penas menores no son más que penas simbólicas, que formalmente cumplen con el cometido de hacer justicia, pero sobre el plano real no cumplen con castigo que verdaderamente merecen los autores de crímenes de tal naturaleza.
Circunstancia como estas nos conducen a hacer una reflexión sobre lo que realmente es hacer justicia y sobre los fines de la pena dentro de un Estado social de derecho, que nos exige indagar por lo que es la justicia. Pues la novedad histórica del Estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación externas relativas al cuándo y al cómo del ejercicio de los poderes públicos[1]. Desde dicha óptica, hay que entender que el derecho penal debe responder a la concepción que sobre el Estado se tenga, es por ello que a lo largo de la historia de la humanidad cada Estado ha presentado una forma particular de enfrentar al delito.
Tal necesidad de dar una respuesta al delito en aras hacer justicia ha conducido que se haya generado una discusión frente al tema, desde posiciones tan radicales como planteamientos absolutos de la pena, como la expiación expuesta por Kant y la expiación de Heguel, que suponían que el castigo del delincuente era para lograr hacer justicia y para restablecer el derecho, sin que el delincuente pudiera llegar a instrumentalizarse dada su naturaleza de persona, por ser un fin en sí mismo. Así, la aparición de teorías de relativas trajeron consigo criterios funcionalistas, puesto que ya no se miraba al pasado, sino que la pena tenía por fin evitar que se cometieran nuevos delitos, pues se expresaba una coacción psicológica, es decir, la intimidación para que delincuente no volviera a cometer nuevos delitos, y para que los demás de abstuvieran de cometerlos, además de buscar una intervención sobre el delincuente con lo cual se conseguiría que este se resocializara y reeducara para su reinserción social. No obstante ello, en la actualidad a partir de dichas teorías se construyen nuevos argumentos que buscan la creación de posturas llamadas eclépticas o mixtas producto de la fusión y salvando las críticas al radicalismo que cada una de ellas alberga.
Es por ello, que al reclamar más justicia y suponer que esta se puede lograr con le incremento punitivo no se puede estar ajeno a que las penas deben cumplir unos propósitos, de ahí que los delitos no tengan idéntica penas, que pese a las penas existan unos beneficios penitenciarios que no hacen discriminación de la naturaleza del delito, sino que parte del cuantum punitivo. Es por ello, que dentro de la dinámica del Código Penal no existen delitos con tratamiento diferenciado, ya que las variantes de las penas deben ser estudiadas desde la parte general del derecho penal, como quiera que de acuerdo a la dogmáticamente existe una sistemática que permite referirse a cada delito y a cada pena, sin que resulte técnico que para cada delito se puedan crear reglas específicas, siendo necesaria su remisión a la parte general.
Dicho análisis invita a cuestionar los alcances del art. 4º del Código Penal, pues dicha norma señala que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, y que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Por consiguiente si se propone el incremento punitivo a delitos de agresión sexual cometido en menores, en ningún momento puede desconocerse que nuestra constitución reconoce la dignidad humana, y siendo consecuente con dicho reconocimiento las penas deben contemplar dicha circunstancia, de ahí que haya que reconocer que toda persona es un fin en sí mismo como señalaba Kant, y por ello sería contradictorio sostener que son viables penas que superen el máximo previsto por la ley penal, así como penas perpetuas. Ya que la dignidad humana, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni, relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones, porque la persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado.
Por tal motivo, si el Estado tiene que ser el garante de los derechos que le asisten a quienes están sujetos al reproche penal, no puede ese Estado convertirse en trasgresor de tales derechos, de tal suerte que la cura resulte peor que la enfermedad, situación que fue advertida por Dorado Montero[2], con el derecho protector de los criminales y Marc Ancel con la nueva defensa social, quienes buscaban que el derecho penal fuera el necesario sin que por ello se fuera a incurrir en excesos y sembrar el terror estatal de gobiernos autoritarios, y regímenes dictatoriales, tal como aconteció en Argentina, Chile y España, donde al delincuente se le trataba como al enemigo de la sociedad, de ahí que existan criterios que propugnan por un derecho penal del enemigo, donde al delincuente peligroso se trata como a un mal sobre el que hay que adoptar la inocuización o aislamiento definitivo bien con cadenas perpetuas o con la pena de muerte.
Actualmente el derecho penal tiende a teorías basadas en el peligrosismo que asegura que los delincuentes de agresiones sexuales son incorregibles, que pese a que se haya cumplido con la pena, se cuestiona que haya logrado su resocialización, de ahí que resulta pertinente indagar por qué motivo el Estado no puede garantizar que el retorno del penado a la sociedad no ponga en peligro nuevamente a la misma. Luego es inexplicable como el Estado promueve políticas criminales que buscan el endurecimiento de las penas, que no significan otra cosa que largas condenas y con ello conseguir que el delincuente pase toda o casi toda su vida en la cárcel, cuando lo indicado sería que se le pudiera reeducar para obtener su resocialización y reinserción. Por tanto dicha política criminal atiende a una postura exclusiva de corte retribucionista, pues el castigo resulta ser lo esencial al imponer una pena, ya que no interesa su futuro que pueda tener el delincuente, sino su pasado, por cuanto se le castiga única y exclusivamente por lo que ha hecho, desconociéndose con ello que la pena también tiene unos fines preventivos especiales.
Los riesgos de otorgarle a las penas unos fines exclusivamente retribucionistas, conducen a que el derecho penal se le interprete como un instrumento para someter a los delincuentes con penas largas, desconociéndose con ello que en crímenes que generan alarma social como los accesos carnales violentos y homicidios, deben tomarse medidas serias de intervención del Estado en el delincuente para lograr su curación, puesto que no se puede garantizar que pese a que recobra la libertad más temprano que tarde, en la actualidad, este no se constituya en un peligro para la sociedad, puesto que el encerramiento por si solo no cura a nadie, por lo menos hasta el momento no se ha comprobado lo contrario. No es que con ello se pretenda proponer que las cárceles se conviertan en verdaderos centros de salud mental, pero si se reconoce que cada caso merece su seguimiento, su tratamiento, tal como acontece en el sistema penitenciario moderno donde la junta de tratamiento del penal conformada por un equipo interdisciplinario es quien decide la progresión del delincuente del un sistema cerrado a sistemas cada con mayores beneficios como el semiabierto, hasta llega al abierto que le pondrá definitivamente en libertad.
Por consiguiente es responsabilidad del Estado, frente al delincuente y frente a la sociedad, debe buscar una solución que trate al delincuente con la dignidad que se merece, y que encuentre devolverle la confianza a la sociedad, ya que la desconfianza en el delincuente puesto en libertad solo es atribuible al Estado y no a éste, por cuanto el sistema debe garantizar que éste ya no será un peligro para la misma, ya que en el algún momento tendrá que ser puesto en libertad, y el Estado es desde luego el responsable de lo que no volverá a hacer quien salga por cumplimiento de pena, y quien sea un potencial delincuente peligroso. Desde luego con ello no se está haciendo una apología al delito, ni se esta defendiendo una postura paternalista como algunos han mal interpretado la tesis que ahora se presenta, que no resulta nueva. Pero es bueno resalta que siendo las leyes un instrumento de control formal Estatal por excelencia, para que sea reconocida su validez se espera que pueda resolver aquellas situaciones sumamente graves de la sociedad, que no son remediables de otra manera, agotando una ultima ratio en virtud del principio de la fragmentariedad, con una política criminal efectiva, sin que en algún momento vulnere derechos fundamentales, ni atribuya la responsabilidad del sistema punitivo al delincuente, haciéndole penosa si situación con penas descomunales, que en el fondo deja ver la incapacidad del Estado, como también que subyacen penas perpetuas que desde luego son contrarias a la Constitución y a las leyes, cuando se espera que esta persona nunca salga en libertad, ya que cumplida la pena, se inicia un nuevo juicio para elaborar con ello una cadena de condenas sucesivas, pues cumplida una se ha de seguir con otra, tal como se plantea en el caso Garavito, lo que resulta como política criminal perverso e inmoral.
Toda vez que la delegación del poder al Estado por parte de la sociedad se funda en la confianza producto del pacto, y no puede dicha delegación convertirse en un poder arbitrario e injusto para sus delegatarios, pues de ser así conllevaría a un Estado que se convertiría en verdugo, con criterios absolutos asimilando la justicia a castigo, ya que no se puede desconocer que la pena de presión es uno de los recursos más graves que se tienen, pues en verdad causa aflicción, separación definitiva de la sociedad, estigmatización e iniciación de una vida en un espacio reducido. De ahí que se constituya un mal, que en la dialéctica de Heguel era para conminar otro mal como es el delito. Con lo cual o se puede desconocer que la pena de prisión es un mal a veces necesario, mientras el delincuente sea un peligro para sociedad, y hasta que deje de serlo.
Precisamente el problema medular es no poder precisar cuando un delincuente dejaría de ser un peligro para la sociedad, cuando ni siquiera el Estado se atreve a asegurar que cuando cumpla la pena y recobre su libertad. Ya que el cumplimiento de la pena de prisión debería ser la prenda de garantía de que esta persona no ofrecerá en el futuro un peligro, lo cual es síntoma de que el tratamiento penitenciario no es eficaz, puesto que no devuelve a personas rehabilitadas sin proclividad al delito, sino que devuelve a la sociedad una fiera que por un tiempo estuvo enjaulada reprimiendo su peligrosidad hasta recobrar su libertad.
CONCLUSIONES
En primer lugar hay que señalar que cualquier análisis que se haga de una situación tan controversial frente a la política criminal de Estado debe pasar por el estudio científico que nos ofrece el la ciencia del derecho penal, por cuanto las decisiones que se ofrezcan sin tener en cuenta la dogmática conduciría a políticas criminales antagónicas que podrían entrar en pugna con el Estado social de derecho que pregona nuestra constitución.
Antes de aventurarse al incremento de las penas con criterios exclusivamente retribucionistas, es decir, con la creencia de que lo único que puede resolver el problema de los delincuentes peligrosos sería su inocuización, es decir, su exclusión definitiva de la sociedad para que éstos en el futuro no vayan a ser un problema para la misma, debe fortalecerse la política criminal penitenciaria, pues ella debe buscar la rehabilitación efectiva del penado, de tal suerte que dicha intervención pueda garantizarle que éste ya no será un problema una vez puesto en libertad, pues si el Estado no puede ofrecer dicha garantía, todo indica que la política penitenciaria no es la más acertada.
La sociedad a través de programas educativos debe comprender que una persona pese a haber cumplido una pena no debe ser rechazada, excluida o etiquetada, y deben contribuir a su reinserción social evitando con ello la discriminación de que pueda ser objeto, pues de lo contrario se estaría desconociendo derechos constitucionales como la igualdad y la dignidad.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid, Edit. Trotta. 2001,p. 354
[2]
En primer lugar hay que señalar que cualquier análisis que se haga de una situación tan controversial frente a la política criminal de Estado debe pasar por el estudio científico que nos ofrece el la ciencia del derecho penal, por cuanto las decisiones que se ofrezcan sin tener en cuenta la dogmática conduciría a políticas criminales antagónicas que podrían entrar en pugna con el Estado social de derecho que pregona nuestra constitución.
Antes de aventurarse al incremento de las penas con criterios exclusivamente retribucionistas, es decir, con la creencia de que lo único que puede resolver el problema de los delincuentes peligrosos sería su inocuización, es decir, su exclusión definitiva de la sociedad para que éstos en el futuro no vayan a ser un problema para la misma, debe fortalecerse la política criminal penitenciaria, pues ella debe buscar la rehabilitación efectiva del penado, de tal suerte que dicha intervención pueda garantizarle que éste ya no será un problema una vez puesto en libertad, pues si el Estado no puede ofrecer dicha garantía, todo indica que la política penitenciaria no es la más acertada.
La sociedad a través de programas educativos debe comprender que una persona pese a haber cumplido una pena no debe ser rechazada, excluida o etiquetada, y deben contribuir a su reinserción social evitando con ello la discriminación de que pueda ser objeto, pues de lo contrario se estaría desconociendo derechos constitucionales como la igualdad y la dignidad.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid, Edit. Trotta. 2001,p. 354
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