En la actualidad existe una controversia jurídica frente a casos graves de agresión sexual, homicidios de niños, como por ejemplo el caso Garavito y Pelayo, por solo citar algunos, y muchos otros que evidencian los múltiples abusos realizados a niños y niñas de nuestro país, situación que causa estupor, escozor y rechazo por ser un hecho repudiable y, en sentir de muchos, merecedor de un castigo ejemplarizante.
Frente a dicho panorama surgen movimientos de organizaciones civiles, protestas de parlamentarios, y muchos ciudadanos que claman por penas elevadas con el fin de hacer justicia y no dar lugar a que penas leves den a la impunidad. Es decir, se ha entendido que las penas menores no son más que penas simbólicas, que formalmente cumplen con el cometido de hacer justicia, pero sobre el plano real no cumplen con castigo que verdaderamente merecen los autores de crímenes de tal naturaleza.
Circunstancia como estas nos conducen a hacer una reflexión sobre lo que realmente es hacer justicia y sobre los fines de la pena dentro de un Estado social de derecho, que nos exige indagar por lo que es la justicia. Pues la novedad histórica del Estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación externas relativas al cuándo y al cómo del ejercicio de los poderes públicos[1]. Desde dicha óptica, hay que entender que el derecho penal debe responder a la concepción que sobre el Estado se tenga, es por ello que a lo largo de la historia de la humanidad cada Estado ha presentado una forma particular de enfrentar al delito.
Tal necesidad de dar una respuesta al delito en aras hacer justicia ha conducido que se haya generado una discusión frente al tema, desde posiciones tan radicales como planteamientos absolutos de la pena, como la expiación expuesta por Kant y la expiación de Heguel, que suponían que el castigo del delincuente era para lograr hacer justicia y para restablecer el derecho, sin que el delincuente pudiera llegar a instrumentalizarse dada su naturaleza de persona, por ser un fin en sí mismo. Así, la aparición de teorías de relativas trajeron consigo criterios funcionalistas, puesto que ya no se miraba al pasado, sino que la pena tenía por fin evitar que se cometieran nuevos delitos, pues se expresaba una coacción psicológica, es decir, la intimidación para que delincuente no volviera a cometer nuevos delitos, y para que los demás de abstuvieran de cometerlos, además de buscar una intervención sobre el delincuente con lo cual se conseguiría que este se resocializara y reeducara para su reinserción social. No obstante ello, en la actualidad a partir de dichas teorías se construyen nuevos argumentos que buscan la creación de posturas llamadas eclépticas o mixtas producto de la fusión y salvando las críticas al radicalismo que cada una de ellas alberga.
Es por ello, que al reclamar más justicia y suponer que esta se puede lograr con le incremento punitivo no se puede estar ajeno a que las penas deben cumplir unos propósitos, de ahí que los delitos no tengan idéntica penas, que pese a las penas existan unos beneficios penitenciarios que no hacen discriminación de la naturaleza del delito, sino que parte del cuantum punitivo. Es por ello, que dentro de la dinámica del Código Penal no existen delitos con tratamiento diferenciado, ya que las variantes de las penas deben ser estudiadas desde la parte general del derecho penal, como quiera que de acuerdo a la dogmáticamente existe una sistemática que permite referirse a cada delito y a cada pena, sin que resulte técnico que para cada delito se puedan crear reglas específicas, siendo necesaria su remisión a la parte general.
Dicho análisis invita a cuestionar los alcances del art. 4º del Código Penal, pues dicha norma señala que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, y que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Por consiguiente si se propone el incremento punitivo a delitos de agresión sexual cometido en menores, en ningún momento puede desconocerse que nuestra constitución reconoce la dignidad humana, y siendo consecuente con dicho reconocimiento las penas deben contemplar dicha circunstancia, de ahí que haya que reconocer que toda persona es un fin en sí mismo como señalaba Kant, y por ello sería contradictorio sostener que son viables penas que superen el máximo previsto por la ley penal, así como penas perpetuas. Ya que la dignidad humana, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni, relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones, porque la persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado.
Por tal motivo, si el Estado tiene que ser el garante de los derechos que le asisten a quienes están sujetos al reproche penal, no puede ese Estado convertirse en trasgresor de tales derechos, de tal suerte que la cura resulte peor que la enfermedad, situación que fue advertida por Dorado Montero[2], con el derecho protector de los criminales y Marc Ancel con la nueva defensa social, quienes buscaban que el derecho penal fuera el necesario sin que por ello se fuera a incurrir en excesos y sembrar el terror estatal de gobiernos autoritarios, y regímenes dictatoriales, tal como aconteció en Argentina, Chile y España, donde al delincuente se le trataba como al enemigo de la sociedad, de ahí que existan criterios que propugnan por un derecho penal del enemigo, donde al delincuente peligroso se trata como a un mal sobre el que hay que adoptar la inocuización o aislamiento definitivo bien con cadenas perpetuas o con la pena de muerte.
Actualmente el derecho penal tiende a teorías basadas en el peligrosismo que asegura que los delincuentes de agresiones sexuales son incorregibles, que pese a que se haya cumplido con la pena, se cuestiona que haya logrado su resocialización, de ahí que resulta pertinente indagar por qué motivo el Estado no puede garantizar que el retorno del penado a la sociedad no ponga en peligro nuevamente a la misma. Luego es inexplicable como el Estado promueve políticas criminales que buscan el endurecimiento de las penas, que no significan otra cosa que largas condenas y con ello conseguir que el delincuente pase toda o casi toda su vida en la cárcel, cuando lo indicado sería que se le pudiera reeducar para obtener su resocialización y reinserción. Por tanto dicha política criminal atiende a una postura exclusiva de corte retribucionista, pues el castigo resulta ser lo esencial al imponer una pena, ya que no interesa su futuro que pueda tener el delincuente, sino su pasado, por cuanto se le castiga única y exclusivamente por lo que ha hecho, desconociéndose con ello que la pena también tiene unos fines preventivos especiales.
Los riesgos de otorgarle a las penas unos fines exclusivamente retribucionistas, conducen a que el derecho penal se le interprete como un instrumento para someter a los delincuentes con penas largas, desconociéndose con ello que en crímenes que generan alarma social como los accesos carnales violentos y homicidios, deben tomarse medidas serias de intervención del Estado en el delincuente para lograr su curación, puesto que no se puede garantizar que pese a que recobra la libertad más temprano que tarde, en la actualidad, este no se constituya en un peligro para la sociedad, puesto que el encerramiento por si solo no cura a nadie, por lo menos hasta el momento no se ha comprobado lo contrario. No es que con ello se pretenda proponer que las cárceles se conviertan en verdaderos centros de salud mental, pero si se reconoce que cada caso merece su seguimiento, su tratamiento, tal como acontece en el sistema penitenciario moderno donde la junta de tratamiento del penal conformada por un equipo interdisciplinario es quien decide la progresión del delincuente del un sistema cerrado a sistemas cada con mayores beneficios como el semiabierto, hasta llega al abierto que le pondrá definitivamente en libertad.
Por consiguiente es responsabilidad del Estado, frente al delincuente y frente a la sociedad, debe buscar una solución que trate al delincuente con la dignidad que se merece, y que encuentre devolverle la confianza a la sociedad, ya que la desconfianza en el delincuente puesto en libertad solo es atribuible al Estado y no a éste, por cuanto el sistema debe garantizar que éste ya no será un peligro para la misma, ya que en el algún momento tendrá que ser puesto en libertad, y el Estado es desde luego el responsable de lo que no volverá a hacer quien salga por cumplimiento de pena, y quien sea un potencial delincuente peligroso. Desde luego con ello no se está haciendo una apología al delito, ni se esta defendiendo una postura paternalista como algunos han mal interpretado la tesis que ahora se presenta, que no resulta nueva. Pero es bueno resalta que siendo las leyes un instrumento de control formal Estatal por excelencia, para que sea reconocida su validez se espera que pueda resolver aquellas situaciones sumamente graves de la sociedad, que no son remediables de otra manera, agotando una ultima ratio en virtud del principio de la fragmentariedad, con una política criminal efectiva, sin que en algún momento vulnere derechos fundamentales, ni atribuya la responsabilidad del sistema punitivo al delincuente, haciéndole penosa si situación con penas descomunales, que en el fondo deja ver la incapacidad del Estado, como también que subyacen penas perpetuas que desde luego son contrarias a la Constitución y a las leyes, cuando se espera que esta persona nunca salga en libertad, ya que cumplida la pena, se inicia un nuevo juicio para elaborar con ello una cadena de condenas sucesivas, pues cumplida una se ha de seguir con otra, tal como se plantea en el caso Garavito, lo que resulta como política criminal perverso e inmoral.
Toda vez que la delegación del poder al Estado por parte de la sociedad se funda en la confianza producto del pacto, y no puede dicha delegación convertirse en un poder arbitrario e injusto para sus delegatarios, pues de ser así conllevaría a un Estado que se convertiría en verdugo, con criterios absolutos asimilando la justicia a castigo, ya que no se puede desconocer que la pena de presión es uno de los recursos más graves que se tienen, pues en verdad causa aflicción, separación definitiva de la sociedad, estigmatización e iniciación de una vida en un espacio reducido. De ahí que se constituya un mal, que en la dialéctica de Heguel era para conminar otro mal como es el delito. Con lo cual o se puede desconocer que la pena de prisión es un mal a veces necesario, mientras el delincuente sea un peligro para sociedad, y hasta que deje de serlo.
Precisamente el problema medular es no poder precisar cuando un delincuente dejaría de ser un peligro para la sociedad, cuando ni siquiera el Estado se atreve a asegurar que cuando cumpla la pena y recobre su libertad. Ya que el cumplimiento de la pena de prisión debería ser la prenda de garantía de que esta persona no ofrecerá en el futuro un peligro, lo cual es síntoma de que el tratamiento penitenciario no es eficaz, puesto que no devuelve a personas rehabilitadas sin proclividad al delito, sino que devuelve a la sociedad una fiera que por un tiempo estuvo enjaulada reprimiendo su peligrosidad hasta recobrar su libertad.
Frente a dicho panorama surgen movimientos de organizaciones civiles, protestas de parlamentarios, y muchos ciudadanos que claman por penas elevadas con el fin de hacer justicia y no dar lugar a que penas leves den a la impunidad. Es decir, se ha entendido que las penas menores no son más que penas simbólicas, que formalmente cumplen con el cometido de hacer justicia, pero sobre el plano real no cumplen con castigo que verdaderamente merecen los autores de crímenes de tal naturaleza.
Circunstancia como estas nos conducen a hacer una reflexión sobre lo que realmente es hacer justicia y sobre los fines de la pena dentro de un Estado social de derecho, que nos exige indagar por lo que es la justicia. Pues la novedad histórica del Estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación externas relativas al cuándo y al cómo del ejercicio de los poderes públicos[1]. Desde dicha óptica, hay que entender que el derecho penal debe responder a la concepción que sobre el Estado se tenga, es por ello que a lo largo de la historia de la humanidad cada Estado ha presentado una forma particular de enfrentar al delito.
Tal necesidad de dar una respuesta al delito en aras hacer justicia ha conducido que se haya generado una discusión frente al tema, desde posiciones tan radicales como planteamientos absolutos de la pena, como la expiación expuesta por Kant y la expiación de Heguel, que suponían que el castigo del delincuente era para lograr hacer justicia y para restablecer el derecho, sin que el delincuente pudiera llegar a instrumentalizarse dada su naturaleza de persona, por ser un fin en sí mismo. Así, la aparición de teorías de relativas trajeron consigo criterios funcionalistas, puesto que ya no se miraba al pasado, sino que la pena tenía por fin evitar que se cometieran nuevos delitos, pues se expresaba una coacción psicológica, es decir, la intimidación para que delincuente no volviera a cometer nuevos delitos, y para que los demás de abstuvieran de cometerlos, además de buscar una intervención sobre el delincuente con lo cual se conseguiría que este se resocializara y reeducara para su reinserción social. No obstante ello, en la actualidad a partir de dichas teorías se construyen nuevos argumentos que buscan la creación de posturas llamadas eclépticas o mixtas producto de la fusión y salvando las críticas al radicalismo que cada una de ellas alberga.
Es por ello, que al reclamar más justicia y suponer que esta se puede lograr con le incremento punitivo no se puede estar ajeno a que las penas deben cumplir unos propósitos, de ahí que los delitos no tengan idéntica penas, que pese a las penas existan unos beneficios penitenciarios que no hacen discriminación de la naturaleza del delito, sino que parte del cuantum punitivo. Es por ello, que dentro de la dinámica del Código Penal no existen delitos con tratamiento diferenciado, ya que las variantes de las penas deben ser estudiadas desde la parte general del derecho penal, como quiera que de acuerdo a la dogmáticamente existe una sistemática que permite referirse a cada delito y a cada pena, sin que resulte técnico que para cada delito se puedan crear reglas específicas, siendo necesaria su remisión a la parte general.
Dicho análisis invita a cuestionar los alcances del art. 4º del Código Penal, pues dicha norma señala que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, y que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Por consiguiente si se propone el incremento punitivo a delitos de agresión sexual cometido en menores, en ningún momento puede desconocerse que nuestra constitución reconoce la dignidad humana, y siendo consecuente con dicho reconocimiento las penas deben contemplar dicha circunstancia, de ahí que haya que reconocer que toda persona es un fin en sí mismo como señalaba Kant, y por ello sería contradictorio sostener que son viables penas que superen el máximo previsto por la ley penal, así como penas perpetuas. Ya que la dignidad humana, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni, relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones, porque la persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado.
Por tal motivo, si el Estado tiene que ser el garante de los derechos que le asisten a quienes están sujetos al reproche penal, no puede ese Estado convertirse en trasgresor de tales derechos, de tal suerte que la cura resulte peor que la enfermedad, situación que fue advertida por Dorado Montero[2], con el derecho protector de los criminales y Marc Ancel con la nueva defensa social, quienes buscaban que el derecho penal fuera el necesario sin que por ello se fuera a incurrir en excesos y sembrar el terror estatal de gobiernos autoritarios, y regímenes dictatoriales, tal como aconteció en Argentina, Chile y España, donde al delincuente se le trataba como al enemigo de la sociedad, de ahí que existan criterios que propugnan por un derecho penal del enemigo, donde al delincuente peligroso se trata como a un mal sobre el que hay que adoptar la inocuización o aislamiento definitivo bien con cadenas perpetuas o con la pena de muerte.
Actualmente el derecho penal tiende a teorías basadas en el peligrosismo que asegura que los delincuentes de agresiones sexuales son incorregibles, que pese a que se haya cumplido con la pena, se cuestiona que haya logrado su resocialización, de ahí que resulta pertinente indagar por qué motivo el Estado no puede garantizar que el retorno del penado a la sociedad no ponga en peligro nuevamente a la misma. Luego es inexplicable como el Estado promueve políticas criminales que buscan el endurecimiento de las penas, que no significan otra cosa que largas condenas y con ello conseguir que el delincuente pase toda o casi toda su vida en la cárcel, cuando lo indicado sería que se le pudiera reeducar para obtener su resocialización y reinserción. Por tanto dicha política criminal atiende a una postura exclusiva de corte retribucionista, pues el castigo resulta ser lo esencial al imponer una pena, ya que no interesa su futuro que pueda tener el delincuente, sino su pasado, por cuanto se le castiga única y exclusivamente por lo que ha hecho, desconociéndose con ello que la pena también tiene unos fines preventivos especiales.
Los riesgos de otorgarle a las penas unos fines exclusivamente retribucionistas, conducen a que el derecho penal se le interprete como un instrumento para someter a los delincuentes con penas largas, desconociéndose con ello que en crímenes que generan alarma social como los accesos carnales violentos y homicidios, deben tomarse medidas serias de intervención del Estado en el delincuente para lograr su curación, puesto que no se puede garantizar que pese a que recobra la libertad más temprano que tarde, en la actualidad, este no se constituya en un peligro para la sociedad, puesto que el encerramiento por si solo no cura a nadie, por lo menos hasta el momento no se ha comprobado lo contrario. No es que con ello se pretenda proponer que las cárceles se conviertan en verdaderos centros de salud mental, pero si se reconoce que cada caso merece su seguimiento, su tratamiento, tal como acontece en el sistema penitenciario moderno donde la junta de tratamiento del penal conformada por un equipo interdisciplinario es quien decide la progresión del delincuente del un sistema cerrado a sistemas cada con mayores beneficios como el semiabierto, hasta llega al abierto que le pondrá definitivamente en libertad.
Por consiguiente es responsabilidad del Estado, frente al delincuente y frente a la sociedad, debe buscar una solución que trate al delincuente con la dignidad que se merece, y que encuentre devolverle la confianza a la sociedad, ya que la desconfianza en el delincuente puesto en libertad solo es atribuible al Estado y no a éste, por cuanto el sistema debe garantizar que éste ya no será un peligro para la misma, ya que en el algún momento tendrá que ser puesto en libertad, y el Estado es desde luego el responsable de lo que no volverá a hacer quien salga por cumplimiento de pena, y quien sea un potencial delincuente peligroso. Desde luego con ello no se está haciendo una apología al delito, ni se esta defendiendo una postura paternalista como algunos han mal interpretado la tesis que ahora se presenta, que no resulta nueva. Pero es bueno resalta que siendo las leyes un instrumento de control formal Estatal por excelencia, para que sea reconocida su validez se espera que pueda resolver aquellas situaciones sumamente graves de la sociedad, que no son remediables de otra manera, agotando una ultima ratio en virtud del principio de la fragmentariedad, con una política criminal efectiva, sin que en algún momento vulnere derechos fundamentales, ni atribuya la responsabilidad del sistema punitivo al delincuente, haciéndole penosa si situación con penas descomunales, que en el fondo deja ver la incapacidad del Estado, como también que subyacen penas perpetuas que desde luego son contrarias a la Constitución y a las leyes, cuando se espera que esta persona nunca salga en libertad, ya que cumplida la pena, se inicia un nuevo juicio para elaborar con ello una cadena de condenas sucesivas, pues cumplida una se ha de seguir con otra, tal como se plantea en el caso Garavito, lo que resulta como política criminal perverso e inmoral.
Toda vez que la delegación del poder al Estado por parte de la sociedad se funda en la confianza producto del pacto, y no puede dicha delegación convertirse en un poder arbitrario e injusto para sus delegatarios, pues de ser así conllevaría a un Estado que se convertiría en verdugo, con criterios absolutos asimilando la justicia a castigo, ya que no se puede desconocer que la pena de presión es uno de los recursos más graves que se tienen, pues en verdad causa aflicción, separación definitiva de la sociedad, estigmatización e iniciación de una vida en un espacio reducido. De ahí que se constituya un mal, que en la dialéctica de Heguel era para conminar otro mal como es el delito. Con lo cual o se puede desconocer que la pena de prisión es un mal a veces necesario, mientras el delincuente sea un peligro para sociedad, y hasta que deje de serlo.
Precisamente el problema medular es no poder precisar cuando un delincuente dejaría de ser un peligro para la sociedad, cuando ni siquiera el Estado se atreve a asegurar que cuando cumpla la pena y recobre su libertad. Ya que el cumplimiento de la pena de prisión debería ser la prenda de garantía de que esta persona no ofrecerá en el futuro un peligro, lo cual es síntoma de que el tratamiento penitenciario no es eficaz, puesto que no devuelve a personas rehabilitadas sin proclividad al delito, sino que devuelve a la sociedad una fiera que por un tiempo estuvo enjaulada reprimiendo su peligrosidad hasta recobrar su libertad.
CONCLUSIONES
En primer lugar hay que señalar que cualquier análisis que se haga de una situación tan controversial frente a la política criminal de Estado debe pasar por el estudio científico que nos ofrece el la ciencia del derecho penal, por cuanto las decisiones que se ofrezcan sin tener en cuenta la dogmática conduciría a políticas criminales antagónicas que podrían entrar en pugna con el Estado social de derecho que pregona nuestra constitución.
Antes de aventurarse al incremento de las penas con criterios exclusivamente retribucionistas, es decir, con la creencia de que lo único que puede resolver el problema de los delincuentes peligrosos sería su inocuización, es decir, su exclusión definitiva de la sociedad para que éstos en el futuro no vayan a ser un problema para la misma, debe fortalecerse la política criminal penitenciaria, pues ella debe buscar la rehabilitación efectiva del penado, de tal suerte que dicha intervención pueda garantizarle que éste ya no será un problema una vez puesto en libertad, pues si el Estado no puede ofrecer dicha garantía, todo indica que la política penitenciaria no es la más acertada.
La sociedad a través de programas educativos debe comprender que una persona pese a haber cumplido una pena no debe ser rechazada, excluida o etiquetada, y deben contribuir a su reinserción social evitando con ello la discriminación de que pueda ser objeto, pues de lo contrario se estaría desconociendo derechos constitucionales como la igualdad y la dignidad.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid, Edit. Trotta. 2001,p. 354
[2]
En primer lugar hay que señalar que cualquier análisis que se haga de una situación tan controversial frente a la política criminal de Estado debe pasar por el estudio científico que nos ofrece el la ciencia del derecho penal, por cuanto las decisiones que se ofrezcan sin tener en cuenta la dogmática conduciría a políticas criminales antagónicas que podrían entrar en pugna con el Estado social de derecho que pregona nuestra constitución.
Antes de aventurarse al incremento de las penas con criterios exclusivamente retribucionistas, es decir, con la creencia de que lo único que puede resolver el problema de los delincuentes peligrosos sería su inocuización, es decir, su exclusión definitiva de la sociedad para que éstos en el futuro no vayan a ser un problema para la misma, debe fortalecerse la política criminal penitenciaria, pues ella debe buscar la rehabilitación efectiva del penado, de tal suerte que dicha intervención pueda garantizarle que éste ya no será un problema una vez puesto en libertad, pues si el Estado no puede ofrecer dicha garantía, todo indica que la política penitenciaria no es la más acertada.
La sociedad a través de programas educativos debe comprender que una persona pese a haber cumplido una pena no debe ser rechazada, excluida o etiquetada, y deben contribuir a su reinserción social evitando con ello la discriminación de que pueda ser objeto, pues de lo contrario se estaría desconociendo derechos constitucionales como la igualdad y la dignidad.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid, Edit. Trotta. 2001,p. 354
[2]
1 comentario:
Considero muy centrada su posición sobre el problema, pues en mi criterio la solución tampoco es el aumento de penas (mucho menos el establecimiento de la pena de muerte como la han llegado a proponer). Definitivamente la responsabilidad del Estado va mucho más allá de establecer penas simplemente retribucionistas. Felicitaciones por el blog!
Publicar un comentario